????【導(dǎo)讀】來自山東農(nóng)村的35歲女工盛玉，自己看似明明白白的勞動(dòng)關(guān)系，竟然如此難以認(rèn)定。
????糾紛始于2009年5月1日。當(dāng)天下班時(shí)，家樂福北京方莊賣場分管日化銷售的課長對懷孕六個(gè)月的盛玉說：“明天你不用再來了?！本唧w事宜，則會(huì)有“公司”來安排。
????課長說的“公司”，是指威萊（廣州）日用品有限公司（下稱威萊公司）。2007年8月31日，盛玉通過面試，成為威萊公司的銷售員。2008年3月，她被該公司派往家樂福從事長期促銷直至懷孕。
????肚子雖日漸顯形，不過盛玉覺得自己還能再干一個(gè)月。威萊公司卻并不打算留用她?！凹覙犯２灰懔?，我們能把你安排到哪兒？”公司主管給出兩個(gè)選擇：要么打掉孩子，要么走人。同時(shí)，公司也答應(yīng)：“等你生完孩子了再回公司來上班?！?/p>
????但這不是盛玉想要的。她知道按法律規(guī)定孕婦不應(yīng)被辭退，因此提出要求：要么享受產(chǎn)假及生育保險(xiǎn)待遇；要么辭工，由公司給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
????漫長的維權(quán)歷程從此伴隨她寶寶的成長期。如今孩子已經(jīng)一歲多，盛玉已不在乎官司能否勝訴，“只希望讓更多的人關(guān)注銷售女工的狀況，讓更多的姐妹不再遭受不公正待遇。”
????“借來的”銷售員
????盛玉咨詢了懂法律的家人，滿以為只要向勞動(dòng)部門投訴就能獲支持，沒想到在勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定上“卡了殼”。
????投訴時(shí)她才發(fā)現(xiàn)，需要對她負(fù)責(zé)的單位，既不是威萊公司，也不是家樂福，而是遠(yuǎn)在廣州的一家名為南方人才資源租賃中心（下稱南方人才）的勞務(wù)派遣公司。
????在南方人才看來，這只是一場“莫須有”的糾紛。盡管家樂福和威萊公司不再使用盛玉，但南方人才并沒有因懷孕而辭退盛玉，倒是盛玉自己離開了工作崗位，屬于主動(dòng)離職，既不用向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也不需支付其產(chǎn)假期間的工資待遇。
????盛玉對此極為困惑。實(shí)際上，像她這樣身份的工人不在少數(shù)。家樂福賣場的各個(gè)貨架前，人們都能看到穿著藍(lán)色背心、佩帶家樂福員工胸牌的銷售員。盡管他們接受家樂福統(tǒng)一管理、售賣其賣場內(nèi)的商品，但身份和盛玉一樣，并非家樂福正式員工。
????在家樂福這樣的大型賣場工作的人員，大致分為兩類。主要分布在管理和收銀等崗位，其它在賣場促銷商品的銷售人員，則是由各供應(yīng)商向賣場派駐，一般分作“長促”和“短促”。
????“我們的地位是最低的，家樂福最普通員工都可以對我們呼來喝去?！笔⒂窠榻B，銷售員數(shù)量龐大，以她所工作的部門為例，3個(gè)家樂福的員工要管理70多位銷售員。
????不過，銷售員們的工作不僅僅限于銷售自家產(chǎn)品，還包括上貨、理貨、打標(biāo)簽、打掃衛(wèi)生等工作。供應(yīng)商每派駐一位銷售員，要向家樂福繳納1000元的保證金，300元的培訓(xùn)管理費(fèi)，以及胸卡、工卡工本費(fèi)等諸多費(fèi)用。
????這種關(guān)系的形成，與國內(nèi)的賣場通行的代銷模式有關(guān)。北京工商大學(xué)教授洪濤介紹，傳統(tǒng)意義上的代銷，即代理銷售，相應(yīng)的銷售服務(wù)要零售商提供，其回報(bào)是銷售傭金。然而，在當(dāng)前的買方市場下，超市賣場強(qiáng)勢壟斷物流渠道，家樂福這樣的零售商，利潤來源不僅僅是傳統(tǒng)的代銷傭金。一位長期與家樂福合作的供應(yīng)商介紹，家樂福的利潤有三個(gè)部分：一是15％-25％的加價(jià)率；二是按貨款總額提成的供應(yīng)商返點(diǎn)；此外，還有年節(jié)費(fèi)、促銷費(fèi)、進(jìn)場費(fèi)等各種費(fèi)用。
????傳統(tǒng)代銷模式下由零售商承擔(dān)的部分銷售人工成本，則由供應(yīng)商承擔(dān)。曾對各大超市用工模式進(jìn)行調(diào)研的北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心（下稱致誠中心）律師白羽介紹，十年來，經(jīng)零供雙方的磨合與博弈，由供應(yīng)商派駐銷售員“代銷”的模式已成行業(yè)規(guī)則。
????供應(yīng)商與家樂福簽訂《廠商促銷員協(xié)議》，同時(shí)供應(yīng)商還要出具勞動(dòng)關(guān)系、社會(huì)保險(xiǎn)等諸多證明，且由供應(yīng)商擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。因而家樂福得以免費(fèi)使用大量的銷售員，而不用承擔(dān)任何責(zé)任。
????勞務(wù)派遣浮出水面
????不過，承擔(dān)用工成本的供應(yīng)商，并未就此罷休，而是使用勞務(wù)派遣的方式，再一次轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。
????2008年1月，已為威萊公司工作了四個(gè)月的盛玉，簽署了第一份勞動(dòng)合同，期限一年。用人單位一欄，并非威萊公司，而是南方人才。與此同時(shí)，南方人才再與威萊公司簽訂派遣用工協(xié)議，將盛玉派至威萊公司工作，工作地點(diǎn)為家樂福。
????所謂的勞務(wù)派遣，即勞動(dòng)力租賃，由派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同并支付報(bào)酬，把勞動(dòng)者派向其他用工單位，再由其向派遣機(jī)構(gòu)支付一筆服務(wù)費(fèi)用。
????南方人才的工作人員告訴本刊記者，采取勞務(wù)派遣有兩大的好處，一是讓國有企業(yè)、機(jī)關(guān)事業(yè)單位突破用工編制的限制，二是為用人單位在勞動(dòng)合同管理、社會(huì)保險(xiǎn)辦理等方面提供專業(yè)服務(wù)，降低管理成本。勞動(dòng)者的工資、社會(huì)保險(xiǎn)待遇，實(shí)際上等于也是由用人單位承擔(dān)的，它們支付的費(fèi)用當(dāng)中，包括這筆開支和勞務(wù)派遣公司的服務(wù)費(fèi)。
????不過，供應(yīng)商們選擇勞務(wù)派遣的原因不僅于此。《勞動(dòng)合同法》對用人單位辭退員工的約束更嚴(yán)，若是改為勞務(wù)派遣，則用人更加靈活，辭退成本更低，同時(shí)也可以避免與員工簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
????例如，按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，在勞動(dòng)合同期滿且非勞動(dòng)者原因而不再續(xù)簽的情況下，用人單位需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；若是勞務(wù)派遣，用人單位則可直接將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣公司，而不用再支付任何費(fèi)用。
????不過，當(dāng)勞動(dòng)者被退回后，派遣公司同樣要依法支付工資，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。盛玉與南方人才的合同也約定，非因本人原因而被用工單位退回，南方人才可以另行安排工作任務(wù)，執(zhí)行不低于本合同約定的工資，或安排待崗處理。南方人才告訴本刊記者，對于這部分的成本，勞務(wù)派遣公司也會(huì)根據(jù)實(shí)際情況向用人單位收取。
????但“另行安排工作任務(wù)”的處理，別有一番奧妙。北京市農(nóng)民工法律援助工作站執(zhí)行主任時(shí)福茂介紹，勞務(wù)派遣公司最常用的方式，便是變更工作地點(diǎn)。勞務(wù)派遣公司以自己的需要而不是勞動(dòng)者的方便為原則來調(diào)整他們的工作地點(diǎn)，導(dǎo)致一些勞動(dòng)者無法服從安排而被迫辭職。對于這種“主動(dòng)”離職，勞務(wù)派遣公司則可規(guī)避相應(yīng)的解雇成本。
????此外，時(shí)福茂還介紹，時(shí)下勞務(wù)派遣公司的設(shè)立條件簡單，缺乏行業(yè)準(zhǔn)入的審批和管理，良莠不齊，甚至出現(xiàn)“皮包公司”?！耙坏┯辛思m紛，連人都找不到。遇到巨額賠償就立馬注銷，最終受損的都是勞動(dòng)者的權(quán)益?！?/p>
????2009年6月，在公益律師的幫助下，盛玉將家樂福及南方人才訴至北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)。在隨后的仲裁、一審程序中，仲裁庭和法院都認(rèn)為家樂福公司僅為盛玉的實(shí)際工作地點(diǎn)，盛玉與家樂福之間并不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。與此同時(shí)，南方人才作為盛玉的雇主，應(yīng)繼續(xù)與盛玉履行勞動(dòng)合同。
????這一要求讓她的代理律師白羽感到十分荒唐?！斑@家公司在合同中留下的電話和住所地都是虛假的，連一審法院也費(fèi)盡周折才聯(lián)系到該公司。一個(gè)連法院都找不到的公司，怎么履行對勞動(dòng)者的義務(wù)？”
????誰之過？
????2010年底，接到一審判決的盛玉提起上訴，再次強(qiáng)調(diào)，家樂福與勞務(wù)派遣公司串通規(guī)避法律、損害勞動(dòng)者權(quán)益，要求確認(rèn)其與家樂福的勞動(dòng)關(guān)系并繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。
????白羽強(qiáng)調(diào)，盡管與盛玉簽署勞動(dòng)合同的是南方人才，但銷售女工對外代表家樂福形象，接受家樂福的統(tǒng)一管理，更為家樂福的利益而工作，真正的用人單位是家樂福。根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，滿足“用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)”等條件，即可確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。
????在白羽看來，案件的勝敗，關(guān)系到更多銷售女工的勞動(dòng)權(quán)益，而盛玉這一年多來的維權(quán)經(jīng)歷，正揭開了國內(nèi)超市中隱蔽用工模式的弊端。
????致誠中心曾對家樂福等超市的用工方式進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查顯示，在超市工作的銷售員，95％以上為女性，年齡在28歲-40歲，且農(nóng)村戶口占大多數(shù)。她們的勞務(wù)派遣公司并未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)或未完全繳納，工人們常常沒有加班費(fèi)的長時(shí)間超時(shí)工作，從事著繁重的體力勞動(dòng)，并可以被隨意解雇。
????在家樂福工作的銷售員分早晚班，一周一倒。晚班從下午3點(diǎn)到晚10點(diǎn)。但據(jù)女工反映，她們從未按時(shí)在10點(diǎn)下班，最早也是晚上12點(diǎn)。遇銷售旺季，甚至要工作到第二天凌晨5點(diǎn)，且每周只休息一天。至于法定節(jié)假日通常是連續(xù)加班，帶薪休年假則更是奢望。
????盛玉曾經(jīng)向公司反映過休假的問題。例如在春節(jié)，威萊公司下發(fā)通知，所有人都可以休息三天。但家樂福并不準(zhǔn)假。盛玉向威萊公司提出加班工資，而威萊公司方面的理由很簡單：“公司通知放假但你自己不休息，我們沒法給加班工資”。
????但無論是盛玉，還是她的同事們，都未想過要通過法律方式，討要自己應(yīng)有的權(quán)利。“現(xiàn)在工作不好找，得罪了家樂福，被列入‘黑名單’，再也進(jìn)不了賣場。”盛玉告訴本刊記者，她有好幾個(gè)姐妹因?yàn)閼言卸唤夤汀！八齻円灿X得，肚子大著還在超市賣東西，很不好意思。公司讓回家，便回家生孩子了?！痹谑⒂窨磥?，正是息事寧人、逆來順受造就了工人們當(dāng)下的處境。
????不過，上述用工制度在中國得以在法律的模糊地帶行走自如，而在家樂福的“原產(chǎn)地”法國，數(shù)年前一起相似案件中，家樂福卻被判有罪。
????2002年1月，由警察、法官和勞動(dòng)監(jiān)察員共同組成的隊(duì)伍，對法國佩皮尼昂（法國第二大城市）家樂福以及其他連鎖超市的分店進(jìn)行了一次檢查。這次檢查，使法官確信家樂福超市有商業(yè)犯罪行為：工人們雖然在超市中工作，卻由供貨商或勞動(dòng)力中介機(jī)構(gòu)來支付工資，這“隱蔽的勞動(dòng)力租賃”行為是法國勞動(dòng)法明令禁止的。
????所謂的隱蔽雇傭關(guān)系，國際勞工組織曾有所界定，其目的在于限制或削弱法律所提供保護(hù)，逃避勞動(dòng)法的管轄，逃避提供社會(huì)保障以及逃稅。
????家樂福的辯護(hù)律師聲稱，之所以采取此種用工方式，根源在于供應(yīng)商，“他們想以更好的形象和更直接的方式在超市中與顧客見面”。
????而法官認(rèn)為，家樂福讓一些員工從事其正式員工的工作，卻由供應(yīng)商來支付工資。這些“銷售人員”不能享受集體合約的權(quán)利，也被排除在正式職工都能享有的社會(huì)福利之外。盡管他們被供應(yīng)商以及其他分包商合法雇傭，公司還可以不用為這些員工支付稅款以及各種社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。家樂福因?yàn)闆]有向這些員工支付工資而非法獲益。法庭宣判說：“法律不應(yīng)該被規(guī)避”。
????此起案件經(jīng)法國多家媒體報(bào)道，曾轟動(dòng)一時(shí)。最終，包括家樂福在內(nèi)的超市、供應(yīng)廠商以及勞動(dòng)中介機(jī)構(gòu)都被定罪并處以相應(yīng)罰金。舉報(bào)家樂福的工人Bruna Villegas最終獲得了由家樂福支付的1.8萬歐元的賠償。她在家樂福工作了18年，曾經(jīng)由32個(gè)不同的供應(yīng)商和勞動(dòng)力中介機(jī)構(gòu)支付工資。
????反觀中國，大量類似糾紛中，家樂福很少被質(zhì)疑，甚至有不少法律專家也認(rèn)為，銷售女工與超市之間根本不存在勞動(dòng)關(guān)系。
????她認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)切實(shí)的承擔(dān)起社會(huì)責(zé)任，而國家的司法更應(yīng)在這場利益與正義的博弈中發(fā)揮應(yīng)有的作用。
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